Ключевые слова: реклама, арбитражное дело, рекламные рассылки, регулирование отношений, рекламная деятельность.
В последнее время рекламодатели проявляют повышенный интерес к формам рекламирования, которые сочетают в себе высокую эффективность и минимальные расходы на создание и распространение. Одним из таких видов недорогой и в то же время достаточно широкой по возможности охвата аудитории рекламы можно назвать рекламные рассылки по электронной почте. Однако в отношении интернет — рассылок законодательство помимо общих требований к рекламе, таких как достоверность, добросовестность, полнота информации содержит также специальные положения. О том, как соблю- сти требования законодательства и что грозит нарушившей их компании, рассмотрим в данной статье.
Одним их обязательных условий является наличие согласия адресата на получение рассылок. В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон № 38-ФЗ) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, возможно исключительно при условии предварительного согласия адресата на получение рекламы [1].
Изначально формулировка вышеуказанной нормы закона № 38-ФЗ вызывала споры о том, можно ли под «рассылками по сетям электросвязи» понимать рассылки, которые осуществляются посредством сети Интернет. Но эти сомнения устра- нило письмо ФАС России от 19.05.06 № АК/7654, в котором прямо указано, что требование об обязательном согласии адресата касается и рекламы, распространяемой по сетям связи интернет [2].
Оформление согласия адресатов представляет собой несложную процедуру. Потребитель оставляет свои контактные данные, заполняя анкету для участия в какой-либо промо-акции, получения скидочной карты, доставки товара и т. д. Однако факт представления таких данных сам по себе, еще не свидетельствует о наличии согласия потребителя на получение рекламных рассылок. При таких обстоятельствах невозможно с уверенностью утверждать, что адресат предоставил свою контактную информацию в том числе для целей последующего направления ему рекламы, а не исключительно для осуществления коммуникации по поводу доставки товара, оформления и использования дисконтной карты или иных целей. Для компании, планирующей делать рекламные рассылки, целесообразно дополнять анкеты и иные формы специальными графами, в которых потребитель представляет свои контактные данные с указанием согласия на получение рассылок по указанным им адресам.
Например, в анкету можно включить вопрос: «Желаете ли вы получать рекламные и информационные рассылки?» и оставить место для проставления отметки о согласии либо несогласии, а также попросить выбрать способ, которым адресат согласен получать указанную информацию – по телефону, факсу, электронной почте и т. д. Законодательных предписаний или ограничений в отношении используемых формулировок для выражения согласия нет, соответственно компания вправе использовать ту, которая, по ее мнению, является наиболее удобной с точки зрения маркетинга и гармонирует с общим текстом анкеты. При этом формулировка должна демонстрировать, что анкетируемый делает осознанный выбор, четко и однозначно выражает свое согласие на получение рассылок.
Каждый потребитель имеет право как отказаться от рассылки сразу, так и отозвать свое согласие, данное ранее. Согласно части 1 статьи 18 закона № 38-ФЗ, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Следовательно, даже если изначально потребитель дал согласие на получение рекламных рассылок, впоследствии он имеет право его отозвать без объяснения причин. Причем для отзыва не требуется соблюдение каких-либо специальных условий – потребителю достаточно уведомить рекламораспространителя о своем желании. Последний обязан прекратить рассылки немедленно после получения соответствующего уведомления. Иначе реклама, разосланная после получения такого уведомления, будет признана ненадлежащей при обращении адресата в антимонопольную службу [1].
Закон № 38-ФЗ не уточняет, каким способом адресат должен уведомить рекламораспространителя о нежелании получать рекламные рассылки. Поэтому формально рекламораспространитель должен отреагировать на любое подобное сообщение, даже если оно сделано посредством телефона. Но такая свобода выбора формы уведомления со стороны потребителя не всегда позволяет рекламораспространителю оперативно принять меры при получении отказа от дальнейшего получения рассылок. Чтобы упростить решение этого вопроса для обеих сторон, желательно в каждом тексте рекламной рассылки указывать информацию о конкретном номере телефона, электронном адресе или ином способе связи с рекламораспространителем, с помощью которого потребитель может отменить рассылки в свой адрес.
Не секрет, что очень многие компании становятся объектом спама – массовых рекламных рассылок, отправляемых без согласия адресата. К сожалению, пресечь поток спама с помощью обращения в антимонопольные органы практически не представляется возможным, если рассылками занимается не сам рекламодатель, чьи товары, работы или услуги рекламируются, а по его заказу профессиональными спамерами. Технически их трудно отследить. Большинство дел о нарушении законодательства о рекламе закрываются после того, как технические специалисты устанавливают, что электронный ящик, с которого отправляются рекламные письма, меняется каждые несколько часов или что технически не представляется возможным достоверно установить распространителя спамового сообщения.
Любой нарушитель несет ответственность за рассылки без согласия адресата. Реклама признается несанкционированной, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено (ч. 1 ст. 18 закона № 38-ФЗ) [1]. Другими словами, презюмируется отсутствие согласия, а бремя доказывания его наличия возложено на рекламораспространителя, поэтому он заинтересован в наличии соответствующих доказательств на случай возникновения спорных ситуаций.
Приведем практический пример. В октябре 2007 года менеджер по оптовым и сетевым продажам от лица кондитерской фабрики рассылал предложения по новогодним подаркам на электронные адреса абонентов без предварительного получения их согласия. Один из получателей обратился с жалобой в территориальное управление ФАС России, которое вынесло решение о признании данной рекламы ненадлежащей. Кондитерская фабрика пыталась оспорить решение антимонопольной службы в арбитражном суде, ссылаясь на то, что распространенная посредством сети Интернет информация не являлась рекламой, а представляла собой коммерческое предложение (оферту) для определенного круга лиц, отобранных в качестве потенциальных покупателей подарков. На основании, что содержание сообщений не указывало на конкретного субъекта их получения, то есть не усматривался адресный характер сообщений суд довод не принял. Неперсонифицированная информация не может считаться офертой (ст. 435 ГК РФ). То обстоятельство, что письма отправили только организациям, занимающимся определенным видом деятельности (после выборки), по мнению суда, тоже не свидетельствует о том, что информация была предназначена определенному кругу лиц, поскольку фабрика не представила доказательств, достоверно указывающих на коммерческий, а не рекламный характер информации. Суд подтвердил правильность решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей [3].
Итак, компания-рекламодатель может быть подвержена штрафу за распространение спама только в одном случае: когда она сама осуществляет рассылки и это можно доказать (например, используются адреса корпоративной электронной почты). Именно рекламораспространитель, а не рекламодатель несет ответственность за рассылку рекламы без согласия адресатов (ч. 7 ст. 38 закона № 38-ФЗ). Такая реклама является ненадлежащей (п. 4 ст. 3 закона № 38-ФЗ). Это нарушение грозит компании административным штрафом (ст. 14.3 — Ко-АП РФ).
Таким образом, из представленного анализа правоприменительной практики можно сделать вывод, что согласие абонента предполагает любую форму выражения, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а сам процесс привлечения к ответственности за рассылку спама достаточно трудоёмко и представляет собой длительный процесс.
Список использованных источников
1. Федеральный закон N 38-ФЗ «О рекламе» от 13.03.06 (в ред. от 27.10.2008 N 179-ФЗ)// СПС Гарант: сайт. – URL: http://base.garant.ru/12145525/ (дата обращения: 20.03.2017)
2. Письмо ФАС РФ от 19.05.2006 N АК/7654 Об особенностях отдельных способов распространения рекламы: [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: сайт. – URL:http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_63376/ (дата обращения: 20.03.2017)
3. Арбитражное дело № А50-7333/2008: [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: сайт. – URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=RAPS017; n=77082#0 (дата обращения: 20.03.2017)